Naast onrechtmatig handelen, kan ook rechtmatig handelen door de gemeente onder bepaalde omstandigheden leiden tot aansprakelijkheid. In een dergelijk geval gaat het om een rechtmatige handeling van de gemeente waardoor iemand schade lijdt. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het verleggen van riolering, het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden, het aanleggen van infrastructuur, het verlenen of juist intrekken van een vergunning en het veranderen van regels. Ondanks dat er op dit moment nog geen nadeelcompensatieprocedure bestaat nu de bepalingen die hierop zien nog niet in werking zijn getreden in Nederland, kennen veel gemeenten een 'nadeelcompensatieverordening'. Indien de schade is geleden als gevolg van planologische besluiten in plaats van overheidshandelen, is de Wet ruimtelijke ordening van toepassing. Hier zal nader op worden ingegaan onder het kopje 'Planschade'.
In beginsel komt men bij schade als gevolg van rechtmatig overheidshandelen niet voor vergoeding in aanmerking. Echter, indien de geleden schade 'niet te voorzien' was en boven 'het normaal maatschappelijk risico' uitgaat en een burger of onderneming onevenredig zwaar getroffen wordt door het handelen van de gemeente ten opzichte van een ander, kan sprake zijn van een recht op nadeelcompensatie. Om in aanmerking te komen voor de vergoeding in de vorm van een dergelijke nadeelcompensatie dient te zijn voldaan aan 4 vereisten. Allereerst dient er sprake te zijn van geleden schade die het gevolg is van de uitoefening van een overheidstaak. Deze geleden schade dient onevenredig te zijn, wat wil zeggen dat deze boven het maatschappelijk risico uitkomt. Daarnaast dient de schade onvoorzienbaar zijn geweest en dient deze niet op andere wijze te kunnen worden vergoed (zoals bijvoorbeeld door middel van een afgesloten verzekering). Wat betreft het maatschappelijk risico gaat het om de beoordeling van gemiste omzet en/of bijvoorbeeld eventuele hogere kosten.
Wanneer vast komt te staan dat iemand recht heeft op nadeelcompensatie, gaat men verder met de vaststelling van de omvang hiervan. Het is niet zo dat de gehele schade wordt uitgekeerd. De omvang van de te betalen nadeelcompensatie is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. De schade zal geheel of slechts gedeeltelijk voor eigen rekening komen van de benadeelde. Dit zal afhankelijk zijn van het normaal maatschappelijk risico, waarbij overheden vaak een bepaalde omzetdrempel hanteren aan de hand waarvan de zogenaamde ondergrens van het normaal maatschappelijk risico bepaald wordt. Uit de jurisprudentie is gebleken dat een percentage van 8% als drempel aanvaardbaar is, indien het gaat om tijdelijke en normale schadeoorzaken. Echter, de drempel van het maatschappelijk risico kan verschillen. Het is dan ook mogelijk dat een hoger percentage dan 8% gehanteerd wordt. Daarnaast kan het zijn dat een lager percentage gehanteerd wordt, waarbij 2% als minimum als aanvaardbaar beschouwd wordt. Indien een bestuursorgaan ervoor kiest een hoger percentage dan het normaal maatschappelijk risico te hanteren, dient deze dit nader te motiveren. Hierbij zullen de aard van de onderneming en de bijbehorende kostenstructuur een rol kunnen spelen. Het is in eerste instantie aan de ondernemer, oftewel de partij die nadeelcompensatie van de gemeente vordert, om aannemelijk te maken dat van een standaard ondernemersrisico dient te worden afgeweken. Indien zij hierin slagen, is het vervolgens aan de gemeente dit te ontkrachten.
Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding en onrechtmatige besluiten
Op 1 juli 2013 is de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding voor onrechtmatige besluiten in werking getreden. Echter, de bepalingen omtrent de nadeelcompensatie zijn tot op heden nog niet in werking getreden. Op dit moment bestaat er dus geen wettelijke nadeelcompensatieprocedure.
Indien men verzekerd is voor een bepaald risico en dit risico verwezenlijkt zich, is het niet mogelijk hier nadeelcompensatie voor te vorderen. Een van de vereisten hiervoor is namelijk dat de schade niet op enige andere wijze moet kunnen worden vergoed.
Nieuwe Handleiding nadeelcompensatie
Op 14 juni 2018 presenteerde de werkgroep onder voorzitterschap van regeringscommissaris professor Scheltema de nieuwe zogenaamde Handleiding nadeelcompensatie. Kort gezegd stellen zij hierin een nieuwe benadering voor met betrekking tot de nadeelcompensatie, en dan meer specifiek met betrekking tot het normaal maatschappelijk risico. De belangrijkste veranderingen komen op het volgende neer:
- Geen vast gehanteerd drempelpercentage. Percentage verschilt per bedrijf en is mede afhankelijk van de branche waarbinnen de desbetreffende onderneming opereert
- Er wordt een bandbreedte van tussen de 8% en 15% gehanteerd met betrekking tot het drempelpercentage
- De drempel wordt altijd toegepast op de jaaromzet van de onderneming