Onder bepaalde omstandigheden is het mogelijk dat de gemeente aansprakelijk gesteld wordt als gevolg van falend toezicht. De overheid heeft als taak om algemeen preventief toezicht te houden om mogelijke gevaren te ontdekken en ongedaan te maken, maar ook om overtredingen van wettelijke voorschriften of regels op te sporen en te handhaven. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de naleving van bepaalde aan vergunningen gekoppelde na te leven voorschriften. Indien de gemeente niet voldoet aan zijn zorgplicht als toezichthouder, is het mogelijk dat zij aansprakelijk gesteld wordt op grond van art. 6:162 BW, de onrechtmatige daad. Haar wordt dan verweten te hebben nagelaten een toestand waar een gevaar van uitging te corrigeren of op te heffen. Op de verder te stellen eisen aan de onrechtmatige daad wordt nader ingegaan onder het kopje 'Aansprakelijkheid algemeen'. Bij het uitoefenen van deze taak heeft de gemeente echter een zekere beleids- en beoordelingsvrijheid, wat betekent dat zij in de praktijk altijd zelf een belangenafweging zal moeten maken in de beslissing tot het uitoefenen van haar toezichthoudende taak en de manier waarop deze wordt vormgegeven. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid als gevolg van falend toezicht wordt door de burgerlijke rechter als gevolg van deze beleidsvrijheid over het algemeen vrij terughoudend getoetst. Hierbij zal altijd van belang zijn of het desbetreffende bestuursorgaan in redelijkheid tot de manier waarop hij heeft gehandeld heeft kunnen komen. Daarnaast zijn er nog andere factoren waar rekening mee zal worden gehouden bij de beoordeling van de aansprakelijkheid. Vooral leidinggevend hierbij zijn de zogenaamde Kelderluik-criteria. Naast deze criteria is een andere meewegende factor of sprake is van concrete kennis bij de gemeente of niet. Waren zij wel of niet daadwerkelijk op de hoogte van de overtreding of de gevaarlijke situatie.                                                             

Een onderscheid dient te worden gemaakt tussen het zogenaamde algemeen toezichtsfalen en concreet toezichtsfalen.

Algemeen toezichtsfalen
Bij algemeen toezichtsfalen gaat het om het controleren van de naleving van regelgeving. Indien de gemeente het nalaat om voldoende op eigen initiatief de naleving van regels te controleren, kan zij hiervoor worden aangesproken. Het gaat hier om een geval van zogenaamd 'zuiver nalaten'. Uit de rechtspraak blijkt dat aansprakelijkheid op grond van algemeen toezichtsfalen niet snel wordt aangenomen. De gemeente was in een degelijk geval niet daadwerkelijk op de hoogte van het gevaar en heeft niet voldaan aan haar plicht tot het houden van voldoende preventief toezicht. Hierbij speelt de hiervoor genoemde beleidsvrijheid een zeer grote rol. De overheid dient in het geval dat haar algemeen toezichtsfalen wordt verweten, aan te tonen dat zij aan de hand van haar beleid redelijkerwijs is gekomen tot de beslissing tot het niet uitvoeren van preventief toezicht.

Concreet toezichtsfalen
Bij concreet toezichtsfalen is er sprake van een situatie waarin de gemeente concrete aanwijzingen voor een overtreding van regels en voorschriften ontvangt, maar deze negeert of hier verder niets mee doet. Ondanks het feit dat de gemeente beleidsvrijheid toekomt, is het zo dat naarmate het gevaar of het risico dat zich voordoet groter is, de beleidsvrijheid van de gemeente kleiner is. Hierbij zal grote betekenis toekomen aan de eerder genoemde Kelderluik-criteria.

• 5 november 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13593
  In dit vonnis is duidelijk geworden wat precies het verschil is tussen algemeen toezichtsfalen en concreet toezichtsfalen. Van algemeen toezichtsfalen kan worden gesproken, indien de Staat zijn wettelijke taken verwaarloost. Gelet op de aan de wetgever toekomende vrijheid bij de verdeling van de beschikbare financiële en personele middelen over verschillende beleidsterreinen, zal een dergelijke taakverwaarlozing slechts in uitzonderlijke omstandigheden onrechtmatig zijn jegens een individuele burger. Van concreet toezichtsfalen is sprake wanneer de Staat bewust concrete aanwijzingen heeft genegeerd of waarschuwingen dat bepaalde regels of voorschriften worden overtreden in de wind heeft geslagen.
   
• HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077 (DNB/Vie d'Or)
  De Hoge Raad heeft in deze uitspraak, die zag op de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders, een aantal maatstaven geformuleerd aan de hand waarvan de aansprakelijkheid dient te worden beoordeeld.
   
• HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7678 (Rasmal)
  In deze uitspraak wordt door de Hoge Raad ingegaan op de betekenis die aan het DNB/Vie d'Or arrest had moeten worden toegekend. Uit deze uitspraak is gebleken dat wat betreft de aansprakelijkheid terughoudend getoetst dient te worden.
   
• Europees Hof voor de Rechten van de Mens 4 oktober 2016, gepubliceerd in: TBR 2017/147 (Cevrioğlu/Turkije)
  In deze uitspraak wordt algemeen toezichtsfalen van de overheid vastgesteld. De overheid had geen concrete aanwijzingen dat er sprake zou zijn van een overtreding van geldende regels of voorschriften of een gevaar zettende situatie. Het ging in dit geval om een ongeval op een bouwplaats. Ondanks dat er wel degelijk veiligheidsvoorschriften golden voor een dergelijke situatie waren die door de overheid niet gecontroleerd. Ondanks dat zij niet wisten dat er concrete overtredingen plaatsvonden van de voorschriften werd de staat toch aansprakelijk gesteld.
   
• HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:987 (X/Staat)
  Volgens de Hoge Raad rusten de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het tekortschieten van het toezicht in beginsel bij de benadeelde. De benadeelde zal feiten en omstandigheden moeten aanvoeren waaruit het tekortschieten van het toezicht volgt. Er bestaat geen grond om als regel op de Staat een verzwaarde motiveringsplicht te leggen met betrekking tot het door hem uitgevoerde toezicht. De mate waarin de Staat zijn verweer tegen het gestelde toezichtsfalen dient te motiveren, hangt af van de omstandigheden van het geval en van hetgeen de benadeelde omtrent het tekortschieten van het toezicht heeft gesteld. Het niet plaatsvinden van toezicht of controle in gevallen waarin geen concrete aanwijzingen bestaan voor mogelijke overtredingen (lees: algemeen toezichtsfalen), kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot overheidsaansprakelijkheid leiden, aldus de Hoge Raad.
   
• HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (Kelderluik)
  Bij de beoordeling van het handelen of nalaten in strijd met het ongeschreven recht, waarbij sprake is van een gevaar zettende situatie, worden door de rechter de zogenaamde 'kelderluik-criteria' gehanteerd. In een dergelijk geval zal bij de beoordeling van de onrechtmatige overheidsdaad gekeken worden naar de volgende criteria: de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Hierbij hoeft niet te worden voldaan aan alle vier de criteria, maar dienen deze tegen elkaar af te worden gewogen.
   
• HR 9 juli 2010, ECLI:NL:2010:BL3262 (Vuurwerkramp)
  Hierin worden de te hanteren criteria bij de beoordeling van concreet toezichtsfalen vastgesteld. Deze vertonen zeer veel gelijkenis met de Kelderluik-criteria.

• Het is zeer aan te raden als gemeente een Handhavingsbeleid op te stellen. Op het moment dat men als gemeente wordt aangesproken op grond van algemeen toezichtsfalen, kan men dan gemakkelijk aantonen hoe men aan de hand van het gehanteerde beleid tot de beslissing is gekomen niet te handhaven.
• In Nederland wordt door rechter wat betreft algemeen toezichtsfalen vaak redelijk terughoudend getoetst, oftewel; dit wordt niet snel aangenomen. Echter een uitspraak van het Hof voor de Rechten van de Mens uit 2017 liet zien dat ook in het geval van algemeen toezichtsfalen door de overheid aansprakelijkheid kan volgen.