Dit is een van de risicoaansprakelijkheden, waar onder het kopje 'Risicoaansprakelijkheid' meer in zijn algemeenheid op in wordt gegaan. De gemeente is op grond van art. 6:174 lid 2 BW aansprakelijk voor gebrekkige riolering als zijnde beheerder van de leidingen. Dit vanwege het feit dat het riool een opstal is in de zin van art. 6:174 BW.

De gemeente kan onder bepaalde omstandigheden aansprakelijk gesteld worden voor schade als gevolg van gebrekkige riolering of wateroverlast. Op grond van de Wet milieubeheer en de Waterwet heeft de gemeente een zogenaamde 'zorgplicht' met betrekking tot zowel afvalwater, denk aan de riolering, als hemelwater, oftewel regenwater. Een dergelijke zorgplicht van de gemeente is een zogenaamde 'inspanningsverplichting'. Dat wil zeggen dat bij de beoordeling van het handelen van de gemeente niet gekeken wordt naar het behaalde resultaat, maar naar of de gemeente voldoende inspanningen verricht heeft de schade te voorkomen.

Riolering
Wilt u als gemeente aansprakelijk gesteld worden voor gebrekkig rioolbeheer, dan zal de wederpartij moeten aantonen dat u als gemeente onvoldoende zorg heeft gedragen voor een deugdelijke riolering. Op grond van art. 10.33 lid 1 Wet milieubeheer is de gemeenteraad of de burgemeester en wethouders belast met de zorg voor de inzameling en het transport van stedelijk afvalwater dat vrijkomt bij de binnen het grondgebied van de gemeente gelegen percelen, door middel van een openbaar vuilwaterriool. Bij de beoordeling van de gebrekkigheid van het riool zal gekeken worden naar de zogenaamde 'Kelderluik-criteria'. Van belang is nog om op te merken dat de gemeente slechts aansprakelijk gesteld kan worden voor de delen van de riolering waar zij beheerder van is. Hierbij dient dus onderscheid te worden gemaakt tussen het particulier riool en het gemeentelijk riool.

Water
Op grond van art. 3.5 van de Waterwet zijn de gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders verantwoordelijk voor de doelmatige inzameling van het afvloeiend hemelwater en de verwerking van het ingezamelde hemelwater. Wil er sprake zijn van aansprakelijkheid op grond van de Waterwet, zal aangetoond moeten worden dat de riolering, goten en afvoer naar oppervlaktewater niet in orde is. Op grond van art. 5:38 BW dienen lagere erven het water dat van nature afloopt van hogere erven ontvangen. Een dergelijke situatie zal dus in beginsel geen aansprakelijkheid van de gemeente met zich meebrengen.

Van belang is nog om op te merken dat de gemeente niet het beheer heeft over de gehele riolering. Bij aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW, zoals hierboven besproken, dient het te gaan om de 'openbare' riolering. Riolering gelegen op eigen grond valt hier buiten. Een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van dergelijke 'private' riolering is dan ook niet mogelijk op grond van de opstalaansprakelijkheid. In zo'n geval zal eventueel een beroep gedaan kunnen worden op de onrechtmatige daad, waar onder het kopje 'Aansprakelijkheid algemeen' nader op in wordt gegaan.

• HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis)
  In deze uitspraak wordt door de Hoge Raad nader ingegaan op de definitie van een 'opstal'. Vereist is dat de opstal niet louter langs natuurlijke weg is ontstaan; menselijk handelen dient te hebben bijgedragen aan de functie of de bestemming van het werk. Bij gebrekkigheid van een opstal komt het aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Kortom, ook bij gebrekkige opstal zijn, net als bij de beoordeling van de onrechtmatige overheidsdaad, de Kelderluik-criteria van toepassing. Daarnaast dient nog rekening te worden gehouden met de beleidsvrijheid met betrekking tot de opstal en de financiële middelen van de bezitter.
   
• Rechtbank Almelo 6 juli 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BR5835
  In deze uitspraak ging het om een situatie waarin een toren zich bevond in een kuil. De rechter oordeelde dat dit een omstandigheid is waarbij art. 5:38 BW van toepassing is. Daarnaast was volgens de rechter de zorgplicht van de gemeente niet geschonden.
   
• HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (Kelderluik)
  Bij de beoordeling van het handelen of nalaten in strijd met het ongeschreven recht, waarbij sprake is van een gevaar zettende situatie, worden door de rechter de zogenaamde 'kelderluik-criteria' gehanteerd. In een dergelijk geval zal bij de beoordeling van de onrechtmatige overheidsdaad gekeken worden naar de volgende criteria: de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Hierbij hoeft niet te worden voldaan aan alle vier de criteria, maar dienen deze tegen elkaar af te worden gewogen.
   
• Rechtbank Oost-Brabant 6 juli 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:3604
  In deze uitspraak deed zich het geval voor waarin een burger op een laaggelegen perceel woonde in de zin van art. 5:38 BW. De rechter nam geen aansprakelijkheid van de gemeente aan, nu zij de verplichtingen voortvloeiende uit de Wet Milieubeheer en de Waterwet is nagekomen. Er was sprake van een voldoende functionerend systeem van rioleringen en afvoerwaterwegen en de gemeente was 'doende' te bezien of dat moet worden gewijzigd in verband met het toenemend aantal felle regenbuien.

Met het oog op klimaatverandering en toenemende heftige regenval dienen gemeentes de openbare ruimtes hierop aan te passen. (Rechtbank Oost-Brabant 6 juli 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016L3604)

Het is van belang zich bewust te zijn van het punt waarop de scheiding ligt tussen de zogenaamde 'private riolering' en de 'openbare riolering'. Dit vanwege het feit dat de gemeente in beginsel slechts risicoaansprakelijk is voor de openbare riolering en men zelf verantwoordelijkheid draagt voor de private riolering. In de meeste gemeenten ligt de grens daadwerkelijk op of zeer dicht bij de erfgrens van het perceel. Echter, dit kan verschillen per gemeente. Het is dan ook van belang als gemeente op de hoogte te zijn van de gehanteerde grens.